Prima il caso dell’ospedale Pertini di Roma, con lo scambio di embrioni tra due coppie (e la gestazione di due gemelli da parte di una donna che non è madre biologica), poi il “liberi tutti” suonato dalla sentenza della consulta che il 9 aprile scorso ha cancellato il divieto di fecondazione eterologa contenuto nella legge 40. Le richieste di gameti da parte di genitori che non possono avere figli all’interno della coppia si sono moltiplicate in pochissimo tempo (Repubblica ieri ha citato un dato: 3500 richieste in 20 giorni), e con esse anche i problemi. Due fatti distinti, ma che potrebbero portare a galla tanti problemi giuridici, che si aggiungono a quelli di chi ricorre alla pratica dell’utero in affitto. Deve prevalere la madre gestante o la madre biologica? Un figlio ha diritto di sapere chi sono i suoi veri genitori? Tutti aspetti che restano in attesa di una legge ancora da scrivere, ora che la Legge 40 resta menomata, come si rileva bene da questo approfondimento sul caso del Pertini che ilsussidiario.net ha svolto con il giurista Alberto Gambino, docente di diritto privato nell’Università Europea di Roma e direttore scientifico della rivista online Diritto Mercato Tecnologia (www.dimt.it).
Professore, tra i vari problemi giuridici posti dallo scambio di embrioni all’ospedale Pertini, senza dubbio il più grave è dato dall’attribuzione dell’appartenenza dei due gemelli in gestazione, se alla coppia la cui donna sta portando avanti la gravidanza o se ai genitori biologici. Cosa si può dire sulla base delle leggi vigenti?
Secondo l’art. 8 della legge 40, i nati a seguito dell’applicazione delle tecniche di procreazione medicalmente assistita hanno lo stato di figli legittimi della coppia che ha espresso la volontà di ricorrere alle tecniche medesime. Tuttavia, in questo caso, la tecnica prescelta della coppia era di tipo omologo, non la fecondazione eterologa, peraltro vietata al momento della richiesta della coppia. Il codice civile italiano dà, comunque, per accertata la maternità in capo alla donna che partorisce, anche se nel 1942 (anno di promulgazione del codice) era impensabile uno sfasamento tra la maternità della gestante e la maternità biologica della titolare del gamete.
Secondo l’avvocato dell’Associazione Luca Coscioni, i bambini dovrebbero essere attribuiti ai genitori biologici, per analogia con quanto avviene nell’ipotesi di scambio di neonato. Lei ritiene applicabile questa analogia? Con quali conseguenze?
Come noto, l’analogia si applica quando i casi sono simili. La norma sullo scambio di neonati implica una coincidenza di maternità biologica e maternità della gestante, entrambe in capo ad una donna diversa da quella cui erroneamente è stato attribuito il figlio. Il caso dello scambio di embrioni è diverso: ci sono a ben guardare due maternità disgiunte, in capo a due donne-madri distinte, una biologica e l’altra gestante. Vero è che la filiazione in capo ai genitori biologici è ciò cui, nel caso del Pertini, entrambe le coppie miravano, dunque, la situazione più prossima a quella originariamente auspicata. Secondo questa logica, la conseguenza porterebbe a contestare l’accertamento ex lege della maternità della donna partoriente, una contestazione motivata dagli effetti di un errore su un procedimento tecnologico che può sdoppiare la maternità, sulla quale dovrebbe pronunciarsi un giudice.
Se l’analogia fosse applicabile comportando l’equiparazione tra embrione e neonato, attribuendo all’embrione lo stato di essere umano sia pure in divenire, come sostiene la Chiesa cattolica e chi si oppone all’aborto, come potrebbe essere poi possibile non equiparare l’aborto indotto a un infanticidio?
Il fatto che la tesi della prevalenza della madre biologica dell’embrione sulla madre del neonato sia sostenuta da un’esponente di un’associazione radicale, fa riflettere sul cortocircuito di alcune idee estreme, come quella della riduzione dell’embrione a un “grumo di cellule”, posizioni queste che si disintegrano a contatto con la “carne viva” delle esperienze e sofferenze della realtà umana della maternità.
Dopo la modifica alla legge 40 da parte della Corte costituzionale, la possibilità di fecondazione eterologa potrebbe aumentare questi “incidenti”, come ha sostenuto ad esempio Eugenia Roccella. Quali altri aspetti problematici uno scambio di embrioni in fecondazione eterologa potrebbe comportare?
Qui il tema è estremamente delicato. Già la legge 40 ha legittimato lo sradicamento della fecondazione dall’alveo naturale dell’utero della madre, pur nei limiti di una tecnica omologa, ma con i rischi – per certi versi non del tutto imprevedibili – come quello, drammatico, dello scambio di embrioni; ora con l’ammissibilità dell’eterologa si aggiunge un altro step nell’alienazione della fecondazione dal concepimento naturale, sommando alla creazione extracorporea di un embrione anche la sua riferibilità a semi e gameti estranei alla coppia, con la conseguenza che la possibilità di errori e rischi inevitabilmente si complica: aspetti problematici possono, ad esempio, riguardare la donazione di gameti tra consanguinei e la rivendicazione da parte del nato della tracciabilità della sua genesi biologica.
Su quanto avvenuto è stata aperta un’inchiesta per accertare le responsabilità, ma i responsabili dell’ospedalehanno parlato di un incidente. Quali reati potrebbero essere individuati e, al di là di quelle individuali, quali altre responsabilità individuate? E quali azioni legali e in base a che principi posso essere intentate dalle due coppie coinvolte?
Certamente si tratta di un “incidente”, ma questo non significa che non ci siano responsabili, anzi la giurisprudenza di legittimità oggi è particolarmente rigorosa proprio in materia sanitaria nel valutare la colpa, anche omissiva, del medico e della struttura sanitaria, con importanti conseguenze risarcitorie. Sulle azioni legali, oltre al risarcimento per entrambe le coppie, può appunto immaginarsi un’azione di contestazione dello stato di filiazione promossa dalla coppia che con i suoi gameti ha generato l’embrione, il cui esito è tuttavia quantomeno incerto.
Da che deriva questa incertezza?
Direi non solo dalla legge lacunosa, ma soprattutto dalla circostanza che chi accede a queste tecniche ha consapevolmente scelto di dar vita ad un essere umano attraverso una fecondazione extracorporea. La generazione di una vita nella solitudine di un processo tecnologico aliena, almeno in una prima fase, il collegamento naturale tra gestante e vita nascente, portando con sé un carico di rischi, legati all’artificiosa intermediazione di soggetti terzi, così come è accaduto nella vicenda drammatica del Pertini.