Gli articoli a firma di Guido Piffer, Tomaso Emilio Epidendio e Francesco Ventorino su i “diritti-desiderio” e la funzione del giudice apparsi tra marzo e aprile scorsi hanno posto una questione fondamentale, quella del rapporto tra (amministrazione della) giustizia e verità (della condizione umana), che potrebbe essere riproposta così: esiste una verità della giustizia, cioè una misura di corrispondenza alla realtà umana in oggetto nell’esercizio dell’amministrazione della giustizia? O almeno una misura di coerenza interna, relativa all’ordinamento giuridico di riferimento? Detto in termini sintetici: esiste una misura corrispondentista o almeno coerentista della verità giuridica?
La risposta degli articoli citati è che nella pratica giurisdizionale in atto ogni parametro di verità tende a saltare; una corrispondenza alla verità della cosa umana in oggetto non ha più credito da tempo, ma anche quella verità che consiste nella coerenza del pronunciamento con i criteri interni (sistematici e storici) dell’ordinamento giuridico non tiene più. Il fattore tecnico “sovversivo” – veniva osservato – dipende dall’ampliamento delle fonti giuridiche (fonti comunitarie e internazionali, sentenze delle Corti sovranazionali), in grado di “cambiare la forma stessa del ragionamento giuridico”, che da interpretazione delle norme in essere si sposta verso “la dimostrazione dell’esistenza di un diritto […] individuato dal giudice come prevalente”. Cambiamento che chiaramente non dipende solo da un fattore di tecnica giuridica, ma anche da una cultura individualista del desiderio che, esasperando la nozione di diritto soggettivo, tende ad aggiornare l’elenco dei diritti fondamentali in chiave di giuridificazione delle preferenze soggettive, in chiave cioè di “diritti-desiderio”.
A ben vedere – osservo – non si tratta che della fattispecie giuridica di una sindrome culturale che caratterizza come tale la condizione postmoderna, di cui qui sono in evidenza la globalizzazione (cfr. fonti giuridiche internazionali) e l’individualismo preferenzialista (diritto secondo il desiderio).
In discussione è, dunque, il senso della soggettività nella concezione e nella pratica del diritto, giunta storicamente a una resa dei conti che mette in questione la natura stessa del diritto. Non a caso gli articoli citati fanno riferimento all’opera del filosofo del diritto M. Villey, che – controcorrente – ha avuto il coraggio, in tutto il corso della sua ampia produzione, di mettere in discussione la nozione stessa di “diritto soggettivo” che ha caratterizzato le concezioni giuridiche moderne nei confronti dello ius classico.
Lo stato dell’arte contemporaneo è in realtà paradossale, perché vive ormai nella crisi del moderno e, in primis, della sua esaltazione della soggettività, ma d’altra parte non ha adeguate categorie sostitutive e perciò si attesta su un’esaltazione di una sorta di ircocervo che è un’individualità priva di soggettività (in senso forte, strutturata e universalmente riconoscibile); cioè, non propriamente un individuo (come quello supposto dal liberalismo classico, per intenderci), bensì un fascio di operazioni, un flusso di sensazioni, un episodio preferenziale, opinativo, emotivo, ecc.; ad esempio, appunto, una proiezione desiderante, secondo preferenze ed esigenze, con cui il singolo si identifica e di cui esige i diritti.
Risulta ovvio, a queste condizioni, che ogni diritto esigito diventa “fondamentale”, a suo modo assoluto, non essendovi nessun contesto antropologico condiviso che ne possa limitare la pretesa. Infatti, l’individualismo postmoderno – vale la pena chiarirlo – non è, come l’individualismo classico, incentrato su un soggetto presociale ma autoconsistente e universalmente riconoscibile e difendibile; è piuttosto un individualismo senza reale identità soggettiva, nel quale di identico (con tutti gli individui) non c’è che il suo essere differente: un’identità, cioè, senza altra comunanza se non il ripetuto essere differente di ciascuno. Per cui ciascun individuo, dotato del suo centro di gravità, tende a costituire di principio e di fatto un universo autoreferenziale. È questo il contesto in cui prendono corpo le idee delle molteplici identità di ogni individuo, della pluralizzazione delle identità sessuali, delle ennesime possibilità di gestire la corporeità, di manipolare il patrimonio genetico, di combinare artificialità tecnica e naturalità fisica/psichica (cfr. il cd post-umano), ecc.
Dovrebbe risultare evidente che questo è uno stadio posteriore a quello di un tradizionale relativismo che lascia ancora sussistere un parametro stabile di riferimento. È piuttosto una cultura della differenza, che sfugge a ogni ricomprensione universalistica e che si afferma socialmente nella misura in cui riesce a rendere ovvietà culturale appunto il nesso desiderio-libertà-diritto. Nota bene: è vero che questa cultura della differenza desiderante è minoritaria; ma questo non obbietta alla sua “energia” di influsso (si vedano tutti gli avanzamenti legislativi occidentali in proposito) per due motivi che dovremmo abituarci a tener presenti nelle nostre dialettiche culturali: 1. essa è uno degli esiti della lunga storia di risoluzione/dissoluzione della modernità, da cui riceve una forte legittimazione teorica; 2. essa è perfettamente funzionale a quel sostanziale punto di crisi politica delle società tecnologicamente avanzate, che è il loro sbocco “tecnocratico”.
A tutto questo non sembra che la cultura giuridica e politica, per la sua maggior parte, sia molto sensibile. Ciò non toglie che, ad esempio in ambito americano, sia aperta da decenni una riflessione significativa sulla questione della giustizia: si pensi solo a J. Rawls (A Theory of Justice, 1971, e il dibattito che ne è seguito), M. Walzer (Spheres of Justice, 1983), B. Barry (Theories of Justice, 1989), A.K. Sen (The Idea of Justice, 2009) M. Sandel (Justice, 2010). Tutti interventi che vanno studiati e che testimoniano della difficoltà odierna di comporre in unità i fattori salienti di un rendimento di giustizia in un contesto culturale in cui il pluralismo delle visioni sembra prevalere di gran lunga su ciò che si riconosce essere comune. Come rendere giustizia in assenza di un comune parametro “sostantivo”, cioè fondamentale e impegnativo? Di qui l’alternarsi di tentativi di giustificare dei princìpi di giustizia vincolanti in modo procedurale e formale e di tentativi di ancorare l’amministrazione della giustizia a patrimoni di valori omogenei benché parziali o locali; alternativa dunque tra universalismo astratto e concretezza particolarista (che in contesto di multiculturalismo conduce anche alla richiesta di riconoscimento di diritti etnici o culturali). Questi dibattiti testimoniano che, anche là dove il senso della legalità non si riduce alla individuazione di diritti conformi a un soggettivismo proiettivo, risulta difficile oggi dare un fondamento all’idea di giustizia e trovare criteri equi e comuni.
Si può rispondere a tutto ciò – come suggeriscono gli articoli citati all’inizio – con l’appello a una ragione, portatrice di evidenze ed esigenze, personali e universali insieme, da cui trarre anche criteri di giudizio in ordine all’amministrazione della giustizia? In termini di convinzione personale, senz’altro sì. Ma con quale efficacia culturale, dal momento che è proprio l’evidenza di una certa razionalità, sostantiva e universalista a essere all’origine della crisi? Non solo, ma la questione della giustizia merita un trattamento bottom-down, che fu tipico del platonismo antico e di buona parte del giusnaturalismo moderno, secondo cui, cioè, è in una visione razionale panoramica del bene che sono visibili i criteri etico-giuridici?
È legittimo, anzi, il sospetto che una concezione olista e apriorista come questa sia parte dei lontani motivi della crisi che ne è seguita, perché ha preteso di fare dell’etico-giuridico una questione teoretica deduttiva, contro la sua reale natura pratica induttiva. Non stiamo parlando, infatti, di un fondazione metafisica o teologica della giustizia (in cui è legittima una costruzione sistematica), ma di un fondamento della pratica di giustizia, nella quale resta in gioco la verità, ma una verità pratica, che ha la possibilità di poter essere condivisa, nei suoi limiti operativi, da concezioni teoretiche diverse e anche conflittuali.
È questa la linea di Aristotele e di Tommaso, ma anche di Vico antiempirista e insieme antigiusnaturalista in piena modernità, per i quali la questione della giustizia si pone per il fatto che è necessario regolare le relazioni implicate negli interessi, sulla base del riconoscimento che gli interessi (anche le preferenze soggettive) esistono nel contesto di una comunicazione (relazione, interazione, non scontatamente pacifica): koinonia, communicatio, communicatio utilitatum sono i termini usati dagli autori citati. Si comprende come la fondazione teoretica ultima di questa “necessità” di regolare degli interessi e dei cointeressamenti possa essere di vario tipo: socio-biologico, utilitarista, storicista-culturalista, idealista, realista, …; e ciò incide certamente sulle risoluzioni finali; ma questo non va confuso con il fatto che il fenomeno pratico giuridico ha a che fare anzitutto con una combinazione di esperienza degli interessi e di razionalità della comunicazione/interazione sociale che è da tutti riconoscibile e per tutti vincolante come problema.
In altri termini, secondo questa prospettiva che valorizza l’esperienza, non partiamo dall’evidenza ideale della giustizia, ma dal bisogno della giustizia come criterio regolatore dei rapporti tra uomini che vivono in società: l’idea di giustizia deriva dalla intersezione del dato degli interessi con quello delle relazioni sociali (cfr. Aristotele, Politica, I e suo commento in Tommaso).
È su questo piano, a me sembra, che la questione va impostata, anche con la giurisprudenza dei desideri, richiamandola al realismo etico-giuridico delle sue pretese. Nel loro secondo articolo, Piffer-Epidendio identificano il nucleo della loro “battaglia culturale” con l’impegno a “recuperare la categoria del diritto come rapporto”. Questa mi sembra la direzione giusta: ritornare al fenomeno giuridico come necessità di “regolamentazione di un rapporto”, cioè della serie di rapporti in cui un interesse (anche una semplice preferenza) è implicato, verificandone appunto la compatibilità (incremento/decremento) con la comune azione sociale: gli altri interessi coinvolti, la correlazione di diritto e dovere, ecc., come l’articolo esemplifica in modo persuasivo. Il delirio del desiderio lo si cura con dosi massicce di realismo pratico, di evidenze ed esigenze pratiche universalmente riconoscibili, che rendono giustizia alla giustizia.