La recente sentenza della Cassazione sulle coppie gay (n. 4184) è solo l’ultimo di una serie di casi che legittimano qualche domanda sui criteri che ispirano i giudici a proposito di famiglia e di matrimonio. Un problema in realtà molto più ampio, sul quale gli autori cercano di far luce. Primo di tre articoli.
Una delle maggiori difficoltà che oggi si registrano è quella di rendersi conto della reale dimensione dei fenomeni in cui si è coinvolti, delle “logiche” che danno loro forma e dell’enorme incidenza che queste hanno sulla vita delle persone. Chi desidera formarsi una propria convinzione, libera e responsabile, su un certo argomento, deve affrontare questa sfida e provare a stanare le posizioni implicite, o quelle acriticamente assunte come incontestabili, oppure frutto di un condizionamento ideologico, di cui tutti gli interlocutori sono più o meno consapevolmente affetti. Cercheremo di farlo a proposito del dibattito sulle nuove forme di famiglia e di matrimonio, dibattito che coinvolge la concezione del diritto e della giustizia attualmente dominante.
Ogni epoca ha il suo “spirito del tempo”, un modo di affrontare i problemi, un punto di vista privilegiato sulle cose e le questioni quotidiane, che risulta a tal punto diffuso in un determinato periodo storico, da rendere difficile perfino averne consapevolezza e sul quale, quindi, risulta difficile addirittura avviare una discussione o una riflessione critica.
In questo momento, nel diritto, lo spirito del tempo si incarna in quello che potremmo definire un “approccio sentimentale” alla giustizia, un approccio, cioè, in base al quale si privilegiano le soluzioni alle questioni giuridiche che sentiamo emotivamente come giuste: la decisione si legittima più per la sua conformità a tale asserito senso di giustizia che per il rigore dell’argomentazione, il rispetto della norma, la coerenza con i presupposti e le argomentazioni sulle quale si fondano altre decisioni, con il grave rischio dell’adozione di decisione contraddittorie da caso a caso.
Non di rado tale approccio “sentimentale” trova terreno fertile nella sempre più massiccia adozione di un metodo – che in parte richiama la tradizione casistica di common law, ispirante le corti sovranazionali con le quale sempre più di frequente il giudice nazionale è in contatto – in base al quale si privilegia l’attenzione al caso concreto e agli “effetti” della decisione, a discapito di preoccupazioni di ordine sistematico o di “presupposti”.
Un approccio sentimentale al diritto e alla giustizia può affermarsi perché sussistono determinate condizioni che favoriscono un’accresciuta discrezionalità giudiziaria: crisi dello Stato e del formalismo giuridico (specie nelle declinazioni che definiscono il giuridico secondo forme di validità meramente procedurale); molteplicità delle fonti normative; ipertrofia della produzione legislativa e crisi del principio di gerarchia delle fonti come criterio principe di soluzione dei conflitti tra norme; crisi della dogmatica giuridica con conseguente scarsa attenzione ai problemi di sistematizzazione generale e concentrazione, invece, sulla soluzione dei singoli casi concreti; estrema velocità e continuità dei mutamenti normativi; esigenza di integrazione in ordinamenti sovranazionali o sistemi a sovranità condivisa la cui struttura normativa, per garantire la propria compatibilità con i differenti sistemi nazionali, deve essere meno rigidamente prescrittiva e più duttile, ponendosi quindi come diritto per principi la concretizzazione dei quali finisce per essere riservata alle giurisprudenze nazionali, il cui conseguente più ampio margine di apprezzamento discrezionale progressivamente restringe l’importanza del diritto di fonte politico-parlamentare.
Per fare un esempio, è significativa in proposito la casistica offerta dalla giurisprudenza nazionale in punto di risarcimento dei danni: partendo dalla declamazione di principi generali contenuti in carte costituzionali e internazionali si è giunti non di rado al riconoscimento di diritti che ben potremmo chiamare “immaginari” (diritto alla vita felice, alla serenità, ecc.), la lesione dei quali fonda tuttavia la condanna ad un risarcimento dei danni.
L’irrompere del “sentimento di giustizia” nel diritto non è privo di buone ragioni e deve certamente riconoscersi come esso nasca da una reazione agli eccessi del formalismo giuridico e alla caduta dell’illusione della pretesa neutralità delle operazioni interpretative e di applicazione della legge.
Tuttavia, sono evidenti i rischi di un simile “sentimentalismo”, quello cioè di rendere le decisioni sempre più imprevedibili e contraddittorie, in quanto legate alla soggettiva e mutevole emozionalità delle singole persone, fino ad arrivare ad uno scontro acceso tra posizioni irriducibili in quanto non fondate su ragioni, ma appunto su sentimenti, che si provano e non si argomentano, ciò che potrebbe portare (se non ha già portato) ad una crisi dell’attività di motivazione dei provvedimenti.
Uno degli indici più evidenti, infatti, di un diritto fondato sul sentimento è l’inversione del procedimento di decisione: non si arriva, invero, alla soluzione della questione giuridica attraverso l’analisi comparativa degli argomenti a favore e contro le possibili opzioni prospettate o prospettabili nel caso sottoposto ad esame, ma si sceglie la soluzione che si “sente” come giusta e si passa, poi, a cercare gli argomenti a sostegno, spesso senza neppure preoccuparsi della loro coerenza, come avvenuto, ad esempio, nelle diverse decisioni sul cd. fine vita, tutte accomunate dall’identità del metodo sentimentale, pur nella differenza delle conclusioni raggiunte.
In questo modo si creano conflitti molto aspri su questioni delicatissime che, da un lato, risultano ancora più accesi per la passionalità del loro fondamento e che, dall’altro, non risultano in alcun modo componibili, perché gli argomenti spesi nelle discussioni in realtà non supportano le conclusioni, ma sono solo reperiti “a posteriori” con funzione retorico-persuasiva, cosicché la loro confutazione non incide sul reale e sottaciuto fondamento sentimentale delle stesse.
Dopo questa lunga, ma necessaria premessa, senza la quale non sarebbe possibile comprendere la reale dimensione del fenomeno, occultata da retoriche, ideologismi e pigre abitudini culturali, si può tornare al tema del matrimonio e della famiglia, proprio perché esso costituisce un buon esempio del modo in cui un approccio sentimentale alle relative questioni giuridiche possa operare e di quali conseguenze possa avere.
(1 – continua)