Continua l’analisi degli autori sui criteri che ispirano i giudici a proposito di famiglia e di matrimonio. Ultimo di tre articoli. Leggi qui il primo e il secondo articolo.
La terza logica è quella della “promessa”: in essa il fondamento del matrimonio è visto in un impegno che entrambi i coniugi unilateralmente (e non per vincolo contrattuale) si scambiano liberamente di fronte alla società per istituire una comunità destinata fisiologicamente a durare. In questa logica si muta completamente prospettiva rispetto alle due precedenti: qui il centro, l’obiettivo ultimo, il fondamento non è più il proprio “io”, la propria “felicità”, ma il dono totale di sé, l’impegno e la dedizione per l’“altro”, si abbandona quell’etica della felicità nella quale non trova spazio e non si comprende più il sacrificio.
In questa differente prospettiva, in questa logica della promessa e in questa etica del dono, si dovrebbe rileggere ed apprezzare il ricorso a quello schema giuridico che, proprio per la sua distanza dall’etica e dal sentire comune, dal diffuso “spirito del tempo”, suona così poco attraente e che pure risulta gravido della più nobile espressione dell’amore coniugale, si dovrebbere cioè rileggere con luce nuova il concetto di “istituzione”. La concezione del matrimonio e della famiglia come istituzione implica – come è stato bene evidenziato da autorevole dottrina – l’idea di un corpo sociale che non può essere ridotto ad un mero prodotto della volontà quale puro effetto di norme giuridiche, ma implica un quid di oggettivo e indisponibile, un qualcosa che – per così dire – le parti non creano da sè, ma che è esterno ad esse, che esse riconoscono ed accettano.
Resta certo essenziale il consenso degli sposi quale espressione della loro libera volontà di stabilire il vincolo matrimoniale, ma il suo oggetto è connotato da una accentuata indisponibilità ed è proprio questo che vale a distinguere la prospettiva istituzionale dalla prospettiva contrattualistica, la quale è invece caratterizzata dal primato della volontà come fonte del diritto soggettivo e da un potere di disposizione ad esso inerente. In altri termini, nel matrimonio come istituzione i coniugi volontariamente aderiscono ad un istituto il cui contenuto è sottratto alla loro disponibilità, nel matrimonio come contratto esso è invece visto essenzialmente come strumento di regolazione di contrapposti interessi in una logica di scambio.
Solo rileggendo alla luce della logica della promessa-dono la fondamentale categoria giuridica della “istituzione” – senza cioè chiedere al concetto giuridico di offrire le soluzioni o spiegare la logica sottostante, ma chiedendo invece a quest’ultima di illuminarci sul migliore uso del concetto e dello strumento giuridico – appare possibile impostare correttamente una serie di problemi attuali legati al matrimonio e alla famiglia, innanzitutto svelando come talune posizioni polemiche contro la famiglia riguardino più che la forma particolare, storicamente condizionata, dell’istituto, l’idea stessa della famiglia come istituzione, cioè come realtà tutelata dall’ordinamento, fonte di diritti e di doveri legati ad uno status e coinvolgente interessi primari, che quindi non può essere piegata ad una mera logica contrattualistica o di diritto soggettivo individuale.
E ancora: solo la consapevolezza che l’istituzione della famiglia fondata sul matrimonio ha nel nostro ordinamento una forma particolare, modellata da principi e valori primari di rilievo costituzionale, rende possibile la convinta e razionalmente argomentata salvaguardia dei suoi tratti essenziali, di fronte a proposte di ricondurre sotto l’“etichetta matrimonio” istituti completamente diversi o forme di convivenza che si pretende siano variamente riconosciute dall’ordinamento.
Da quanto detto emerge dunque la conferma che i termini e i concetti giuridici non sono per nulla “neutri” ed intercambiabili a piacimento, perché – se si vuole evitare la “frode delle etichette” – ognuno di essi sottende una precisa concezione, una scelta di valore: il matrimonio in una prospettiva strettamente volontaristica non è il matrimonio in una prospettiva istituzionale (pur nella possibile mutevolezza delle forme di tale istituzione). Solo avendo chiaro questo è possibile passare alla valutazione di quali sono le ragioni che possono giustificare le scelte (e le loro conseguenze) che inevitabilmente l’ordinamento giuridico compie in questa materia quando ne detta una regolamentazione.
E ancora: è solo a partire da questa consapevolezza che chi intenda difendere le ragioni di una traduzione culturale millenaria, può esplicitare una vera consapevolezza critica dei principi e dei valori implicati nella famiglia come istituzione giuridica fondata sul matrimonio, che la diversifica non solo rispetto a prospettive meramente contrattualistiche, ma anche rispetto a diverse forme istituzionali del matrimonio. Soprattutto si richiede una consapevolezza di cosa significa il riconoscimento della giuridicità del legame matrimoniale, vale a dire qual è il significato e la ragion d’essere del riconoscimento di una dimensione necessariamente vincolante di fronte alla intera comunità.
Ne consegue che uno dei compiti più urgenti dei giuristi nel campo del diritto di famiglia è la ricostruzione del concetto di famiglia come istituzione non nel senso di istituzione gerarchica, ma di istituzione paritaria fondata sulla solidarietà, dove il consenso matrimoniale non abbia più una valenza contrattualistica, bensì abbia il valore di foedus ossia evochi l’idea di alleanza in cui gli sposi mettono in comunione non singoli fatti, ma tutta la vita, dove i diritti inviolabili convivano con i doveri di solidarietà dell’uomo, sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità, dove nell’unità della famiglia il fine di ciascuno dei membri diventa lo sviluppo e la felicità dell’altro e, in questo senso, come già aveva osservato il grande giurista Luigi Mengoni, i diritti dei membri della famiglia si universalizzano, giusta la formula dell’art. 29 Cost., come diritti della famiglia.
L’operazione non è certo facile in una situazione in cui è stata smarrita l’idea di una realtà oggettiva conoscibile ed in cui domina l’emozionalismo ed il soggettivismo irrazionale. Tuttavia, in questa situazione il giurista si trova avvantaggiato, perché la necessità di rigore metodologico e di chiarezza concettuale lo costringe a quel continuo recupero di una razionalità, di una coerenza logica e argomentativa, di un approfondimento della conoscenza, che sono agli antipodi del clima culturale dominante.
