Professor Barbera, parlare di diritti vuol dire aprire il tema della libertà. Per esempio, nel dibattito attuale sui temi della famiglia tutta l’attenzione è incentrata sul riconoscimento di “nuovi diritti fondamentali”. Che cosa si può volere e fino a dove ci si può spingere nella rivendicazione di diritti individuali?
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Un ordinamento, in quanto “sistema”, ha bisogno di legarsi a norme e valori fondanti che ne facciano da presupposto. Questo è chiaro. L’ordinamento è un sistema – al pari di un sistema del mondo fisico o biologico – e quindi sono delle regole che tengono insieme il sistema ed è, a sua volta, il sistema che dà senso alle regole. La prima questione riguarda dunque il “fondamento” dei diritti fondamentali.
Dobbiamo tener presente che stiamo parlando di categorie che si collocano all’interno del costituzionalismo liberal-democratico, che trae le proprie fondamenta dalle tre grandi rivoluzioni dell’Occidente: la rivoluzione inglese, la rivoluzione americana e la rivoluzione francese. Con la proclamazione dei diritti fondamentali, che inaugura con le tre rivoluzioni l’era del costituzionalismo, gli attributi – la sacertà e l’inviolabilità – che nelle epoche precedenti erano proprie del sovrano, vengono trasferiti nei diritti dell’uomo.
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In questo modo la base dell’ordinamento – il fondamento del potere – diviene più laico, perde la sacralità originaria.
Nel potere certamente si è verificata un’eclissi del sacro, ma esso si è trasfuso nei diritti, non a caso definiti “sacri e inviolabili” (come la persona del Sovrano). Si tratta quindi di diritti assoluti e indisponibili. L’indisponibilità dà insieme forza e limite ai diritti: il diritto alla vita, ad esempio, esalta il valore della persona, ma di esso la persona non può disporne, non può privarsene (è un’affermazione non pacifica, ma devo essere breve). Quelli sono i pilastri su cui si costruisce l’unità dell’ordinamento. Ma come intendere questi pilastri: solo come libertà dallo Stato? Troppo poco, io credo. Per due motivi.
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Quali?
Il primo motivo è che i diritti fondamentali non sono solo il modo per difendersi dal potere pubblico, ma sono anche lo strumento per dare fondamento al potere. Fondamento del potere più che limite del potere. E questo appare in modo più netto in riferimento alle dichiarazioni universali dei diritti dell’uomo, che del costituzionalismo liberaldemocratico rappresentano la proiezione esterna. Non sono un mezzo per difendersi, ma un modo per costruire forme di organizzazione sovranazionale. Su di essi si costruiscono le organizzazioni delle Nazioni Unite e si legittima lo stesso uso della forza nei rapporti internazionali.
Ma siamo proprio sicuri che il costituzionalismo liberaldemocratico ha oggi tutte le riposte necessarie?
Rispondo parlando del secondo motivo. Sui diritti che hanno un contenuto “negativo” – libertà dallo Stato – il costituzionalismo ha da tempo le idee abbastanza chiare (libertà di espressione del pensiero, libertà di riunione, libertà di associazione, libertà religiosa, libertà di insegnamento, ecc.). Ma che dire di altre vere o pretese libertà? Esiste il diritto a disporre della propria vita e quindi a porre fine alla propria vita? Esiste un diritto a drogarsi? Fino a che punto può essere riconosciuto un diritto a disporre del proprio corpo? La prostituzione va solo tollerata o è esercizio di un diritto di libertà? Vi è chi sostiene, in nome di un fondamentalismo liberale, che in molti di questi casi siamo in presenza di diritti di libertà o addirittura di espressioni di “un generale diritto di libertà”. Le libertà – si aggiunge – possono ovviamente essere limitate purché volte a tutelare altre libertà. Sarebbero invece inammissibili quei limiti che fossero volti a tutelare lo stesso soggetto obbligato. Il che significa dire che quei diritti sono illimitati e disponibili. Allo stesso individuo spetterebbe dunque – da solo – decidere, ad esempio, se drogarsi o mutilarsi. A questo proposito mi ha molto impressionato sapere che nel multiculturale Canada – che aveva già riconosciuto la poligamia – si riconosca il diritto alla mutilazione genitale.
Può fare un altro esempio?
Il diritto ad assumere droghe: drogarsi significa esercitare una libertà o privarsi di una libertà? Dopo il referendum del 1993 sulla legge Iervolino-Vassalli (e nonostante le sanzioni amministrative nei confronti di chi assume sostanze stupefacenti, secondo il nuovo articolo 75 del D.P.R 309/390 introdotto con la legge 49/2006) drogarsi non è un reato. Quindi – si dice – è riconosciuta una libertà. Qui è l’errore: va invece distinto ciò che è penalmente lecito dall’esercizio di un diritto di libertà. Non tutto ciò che è lecito è espressione di un diritto di libertà. Se si trattasse di diritti di libertà non solo questi comportamenti non potrebbero essere puniti (talvolta è saggio non farlo), ma soprattutto non si potrebbero porre limiti a chi agevola l’esercizio di dette libertà. Perché allora punire lo spaccio?
Ma allora dove sta il punto? Dove finisce propriamente quello che la nostra Costituzione consente alla nostra libertà?
Dov’è scritto che il diritto alla vita, indubbiamente tutelato fra i diritti inviolabili di cui all’articolo 2 della Costituzione (anche se non espressamente previsto dalla Costituzione stessa), comporti anche il diritto costituzionalmente tutelato a disporre della propria vita?
Non credo che dietro questa lettura del sistema costituzionale delle libertà ci sia una concezione “proibizionista” o una concezione statalista “in cui l’individuo e la sua vita appartengono allo Stato”, c’è solo la convinzione che il nostro ordinamento non ispira i propri diritti a un radicalismo individualistico-radicale. Che le libertà – lo dice l’articolo 2 della Costituzione – sono strettamente legate alla responsabilità individuale. Si tratta di concezioni radicali delle libertà di fronte a cui il costituzionalismo non mi pare attrezzato.
Perché?
La spiegazione va trovata nel fatto che il costituzionalismo – frutto delle tre rivoluzioni di cui ho prima parlato – si è costruito come limite al potere assoluto, come, secondo la concezione liberale classica, “libertà da”. Ma fino a quando si rimane prigionieri di questa ottica non è possibile una risposta articolata a domande così impegnative.
Ma la rimozione degli impedimenti è un mezzo, non un fine. Libertà non è solo diritto “di ciascuno per sé”, ma modo per sviluppare e suscitare attorno a sé altre libertà; è “forza di emancipazione e di redenzione propria ed altrui”, per usare un’espressione di Guido de Ruggiero nel suo limpido “Corso di lezioni sulla Libertà”, del 1944-1945. La libertà è forza liberatrice, fiamma che accende altre fiamme, che porta l’individuo a espandersi e prodigarsi, non a chiudersi nel proprio guscio.
Lei sembra dire che occorre una concezione “positiva” di libertà, perché una concezione negativa si arena di fronte a ostacoli molto difficili da superare.
Libertà è assenza di limiti? È non subire limiti o è invece porsi dei limiti autonomamente? È una disciplina interiore che ci dà il dominio di sé e delle cose o un “diritto a volere liberamente” di un individuo ripiegato su se stesso? Non ci aiutano né le concezioni che puntano sulla “libertà da” né bastano quelle che fanno perno su un’astratta “libertà di”; ci aiuterebbe invece una concezione dell’individuo come persona capace di un agire finalizzato, cui spetta una “libertà per”. Il problema è la libertà per qualcosa, vale a dire lo sviluppo e la tutela della persona.
In questa situazione l’ordinamento che cosa può o deve fare? Comporre il contrasto tra opposte visioni e interessi?
Oggi le operazioni di balancing si complicano con il moltiplicarsi dei temi “eticamente sensibili”. In questi casi non si parte in astratto dal riconoscimento, o meno, di un diritto di libertà ma si guarda in concreto, e pragmaticamente, alle discipline concrete che tentano il bilanciamento fra i diversi valori in gioco: per esempio, fino a che punto può spingersi la libertà della ricerca e dove interviene il limite della dignità dell’embrione? Quali i limiti al diritto alla procreazione? Riconoscere i matrimoni fra omosessuali o limitarsi a tutelare le unioni civili? Fino a che punto può spingersi l’accanimento terapeutico? È consentito il testamento biologico?
Esiste una sorta di comune denominatore sul piano dei valori tra posizioni così diverse? Ciascuno lo vedrà come la rinuncia o come la minaccia all’integrità della propria visione culturale?
Bisogna trovare regole comuni. Il problema è che spesso manca alla comunità statale (anche a quelle più omogenee) un parametro comune su questi temi. Un parametro comune è invece possibile rinvenire all’interno di sistemi ideologici, siano essi religiosi, dottrinari, politici, vale a dire all’interno di ordinamenti parziali. Persino ciò che era comune ai Costituenti nel 1948 – il concetto di famiglia “naturale” – viene messo in discussione, ad esempio, per ciò che riguarda le convivenze etero od omosessuali. Ancor più di fronte al mistero della vita nessuno possiede la piena comprensione della verità, ma si contrappongono fedi diverse, o laiche o religiose. E non potrebbe essere diversamente laddove la scienza non è in grado di dare tutte le risposte necessarie. Lo abbiamo visto nel recente dibattito referendario sulla fecondazione medicalmente assistita.
Allora che cosa resta da fare?
Se queste concezioni non possono costituire un “bene comune” a tutte le componenti della società, bisogna trarne una conseguenza: salvare, nel dibattito su questi temi e nella conseguente disciplina normativa, ciò che invece bene comune è, vale a dire il pluralismo di dottrine, di idee, di stili di vita. Pluralismo non significa necessariamente relativismo, eclettismo, indifferentismo, ma coesistenza di verità parziali, di parziali comprensioni della verità, dialogo continuo fra posizioni etiche diverse. Per i singoli e per i gruppi – credenti e non credenti – può ben esistere una Verità – un fondamento dei fondamenti – che spiega l’insieme, ma l’umiltà di ciascuno dovrebbe poi portarlo a non ritenersi in grado di coglierla da solo, in modo autosufficiente, ma solo in relazione all’altro. Questo è un ulteriore argomento di riflessione. Qui mi limito a sottolineare che va riaffermata con orgoglio l’identità del costituzionalismo liberal-democratico, del costituzionalismo occidentale, ma senza voler utilizzare come una clava la nostra identità anche perché le nostre categorie, le categorie su cui abbiamo costruito i diritti di libertà, sono ancora sottoposte a una sfida: richiedono nuove elaborazioni, nuove proposte.
