Come era prevedibile, il confronto fra Italia e India di fronte al Tribunale internazionale del diritto del mare si è sviluppato soprattutto intorno a due questioni dalla cui soluzione dipenderà, verosimilmente, l’esito del procedimento cautelare: la competenza prima facie del Tribunale e l’urgenza di provvedere.
La prima questione deriva essenzialmente dalla circostanza che i tribunali istituiti ai sensi della Convenzione delle Nazioni Unite sul diritto del mare non hanno competenza generale. Al contrario, essi hanno una competenza limitata all’interpretazione o all’applicazione delle norme della Convenzione. In particolare, quando uno Stato chiede misure cautelari al Tribunale internazionale per il diritto del mare, questo deve accertare, sia pur in maniera sommaria, se la controversia rilevi del diritto marittimo.
Nella sua richiesta, l’Italia ha invocato l’articolo 97 della Convenzione che conferisce allo Stato di bandiera il diritto esclusivo di esercitare la giurisdizione penale riguardo collisioni fra navi o altri incidenti di navigazione occorsi in alto mare. Al fine di riconoscere la propria competenza, il Tribunale dovrebbe qualificare l’intervento dei due fanti di marina italiani nei confronti di una nave da pesca indiana scambiata per nave pirata come un “incidente di navigazione”.
L’India ha contestato in maniera molto ferma la posizione italiana. Secondo l’India, la nave italiana Enrica Lexie non sarebbe stata coinvolta in alcun incidente di navigazione. La controversia con l’Italia non riguarderebbe quindi l’applicazione di norme del diritto marittimo, quanto piuttosto di una diversa norma di diritto internazionale: quella che assicura ad organi di uno Stato straniero l’immunità dalla giurisdizione penale per condotte operate nell’ambito di una missione ufficiale. L’esistenza di una controversia relativamente al riconoscimento dell’immunità funzionale non rileva tuttavia del diritto marittimo e non ricade, quindi, nella competenza del Tribunale internazionale del diritto del mare.
Il secondo punto centrale per l’ottenimento di misure cautelari è dato dal requisito dell’urgenza. Secondo l’articolo 290 della Convenzione, il Tribunale può disporre misure cautelari al fine di preservare i diritti di ciascuna delle parti per il tempo necessario a definire la controversia nel merito. La ricerca di modalità appropriate per salvaguardare i diritti rispettivamente vantati dalle parti appare però particolarmente difficile, anche alla luce dei comportamenti finora tenuti dalle due parti.
Da un lato, l’Italia ha molto insistito sul carattere irreversibile del danno causato dalla prolungata detenzione dei due soldati, anche alla luce delle ingiustificate lungaggini delle procedure giudiziarie indiane.
D’altro lato, l’India ha evidenziato talune incoerenze nell’atteggiamento tenuto dall’Italia che potrebbero rendere più difficile l’ottenimento delle misure cautelari. Innanzi tutto l’Italia, invece di contestare in maniera sistematica la giurisdizione indiana, vi avrebbe, nei fatti, prestato acquiescenza, partecipando attivamente ad una serie ampia di procedimenti e contribuendo addirittura, attraverso tattiche dilatorie, a rallentarne il corso.
In secondo luogo, pur rivendicando astrattamente la propria giurisdizione esclusiva, l’Italia si sarebbe ben guardata dall’esercitarla. Insomma, invece di aprire un procedimento penale, che accertasse in maniera obiettivo i fatti e le responsabilità, le istituzioni politiche e giudiziarie italiane avrebbero invece “santificato” i due soldati, rendendo poco credibile anche per il futuro l’apertura di un procedimento giudiziario imparziale ed effettivo nei loro confronti.
Quest’ultimo punto sembra effettivamente cogliere una debolezza della posizione italiana. Un atteggiamento di maggior distacco rispetto alla vicenda non sarebbe stato solo più opportuno politicamente; esso avrebbe anche avvalorato l’idea che la rivendicazione dell’immunità non costituisce uno schermo per assicurare l’impunità dei due soldati e avrebbe reso verosimilmente più agevole il riconoscimento delle molte ragioni italiane in questa tormentata vicenda.