Con l’arrivo del freddo e dell’influenza le aziende, già alle prese con l’incessante evoluzione normativa in materia di green pass, dovranno fare i conti anche con i picchi di morbilità che caratterizzano la stagione invernale. L’occasione è buona per domandarsi quando lo svolgimento di attività lavorativa o extralavorativa da parte del lavoratore durante l’assenza per malattia può legittimare il licenziamento. Si tratta di una questione ampiamente dibattuta nelle aule dei tribunali e di particolare interesse, anche per il carattere variegato (e spesso grottesco) della casistica.
Con la recente sentenza n. 26709 del 1/10/2021, la Cassazione ha ribadito il principio secondo cui lo svolgimento di attività lavorativa o extralavorativa da parte del dipendente assente per malattia può giustificare il recesso del datore di lavoro, in relazione alla violazione dei criteri di correttezza e buona fede e degli specifici obblighi contrattuali di diligenza e fedeltà, oltre che nell’ipotesi di fraudolenta simulazione della malattia, nel caso in cui l’attività possa pregiudicare o ritardare la guarigione o il rientro in servizio, e nel caso in cui l’attività espletata costituisca indice di una scarsa attenzione del lavoratore alla propria salute e ai relativi doveri di cura e di non ritardata guarigione.
Con la citata sentenza, la Cassazione ha confermato la legittimità del licenziamento di un lavoratore, affetto da lombosciatalgia, il quale durante la malattia aveva movimentato dei sacchi di terriccio. In quel caso la consulenza medica aveva rilevato “che le attività svolte dal paziente durante l’assenza per malattia … avrebbero quanto meno prolungato il periodo di guarigione clinica“. A distanza di pochi giorni, la Cassazione è nuovamente intervenuta con sentenza n. 27322 del 7/10/2021, confermando la sentenza della Corte di Appello di Roma che invece ha dichiarato illegittimo il licenziamento intimato a un lavoratore, il quale – assente anch’egli dal servizio a causa di una “lombosciatalgia” – aveva effettuato alcuni spostamenti con la propria autovettura e prestato assistenza alle operazioni di sistemazione di un ricovero per cani. In questo caso, l’attività svolta dal lavoratore non è stata ritenuta idonea a incidere sul decorso della malattia. È stato invece dichiarato legittimo il licenziamento intimato da un dipendente con mansioni di autista per aver svolto sotto attività di parcheggiatore, “per giunta senza l’adozione delle prescrizioni imposte dal medico curante (collare cervicale) e per numerose ore consecutive” (Cass. n. 17514 del 4/7/2018)
Con sentenza n. 4876 del 23/2/2021, la Cassazione ha confermato la legittimità del licenziamento di un lavoratore – guardia giurata – che, durante la malattia, aveva svolto l’attività di disc-jockey. Sempre il Supremo Collegio, con sentenza n. 5106 del 27/2/2008, ha confermato invece la sentenza della Corte di Appello di Milano che aveva reintegrato in servizio una lavoratrice licenziata in quanto – durante il periodo di malattia – aveva partecipato in qualità di cantante lirica amatoriale a una trasmissione televisiva della Rai.
Dallo spettacolo allo sport. Una moderata attività fisica (“brevi passeggiate e bagni in mare“) non è stata ritenuta incompatibile con le terapie di recupero a seguito di una distorsione al ginocchio nel caso considerato dalla Cassazione con sentenza n. 1173 del 2018. Diversamente, è stato dichiarato legittimo il licenziamento intimato a un lavoratore assente dal servizio per un “trauma contusivo con lesione lacero contusa“, che aveva svolto lunghe sessioni di allenamento in bicicletta, “pedalando per ore e camminando per il centro cittadino con il figlio sulle spalle” (Cass. 17/6/2020, n. 11697). Rimanendo in ambito “sportivo”, il Supremo Collegio con sentenza n. 17625 del 5/8/2014 ha cassato con rinvio la sentenza del giudice di merito che aveva dichiarato illegittimo il licenziamento intimato a un casellante che, dopo essersi assentato dal servizio per “cervicalgia muscolo tensiva con difficoltà di movimento“, aveva partecipato a un concorso ippico “come driver in una corsa di trotto a cavallo con calesse“.
Sempre in ambito “sportivo”, è stato ritenuto legittimo il licenziamento intimato a un lavoratore che, dopo aver lamentato una distorsione della caviglia a seguito di infortunio sul lavoro, aveva partecipato a due partite di calcetto in un torneo amatoriale (Cass. 10647/2017). Come pure è stato dichiarato legittimo dal Tribunale di Alessandria, con sentenza del 4/6/2019, il licenziamento intimato a un lavoratore, assunto con mansioni di autista/elettricista, che durante l’assenza dal servizio per malattia era stato sorpreso “in una sera di marzo con temperature presumibilmente rigide a svolgere attività di allenatore, che comporta di per sé lo svolgimento di attività motoria nel seguire le azioni e i movimenti dei giocatori“. E ancora, è stato ritenuto legittimo dal Tribunale di Catania con sentenza del 5/6/2019 il licenziamento di un lavoratore con mansioni di autista che durante il periodo della sua assenza dal lavoro a causa di infortunio (in seguito al quale aveva riportato una contusione al gomito destro) aveva partecipato a un campionato regionale di tiro a volo.
La casistica, insomma, è estremamente variegata. E non sempre è agevole stabilire a priori quando un’attività extralavorativa svolta dal lavoratore durante la malattia sia legittimamente sanzionabile con il licenziamento.
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