Dedicato al licenziamento disciplinare, l’art. 55 quater d.lgs. n. 165/2001 è volto a sanzionare, tra l’altro, la «falsa attestazione della presenza in servizio, mediante l’alterazione dei sistemi di rilevamento della presenza o con altre modalità fraudolente», da parte del pubblico dipendente. In questo, come in altri casi, la norma rende applicabile «comunque la sanzione disciplinare del licenziamento».
L’articolo è stato introdotto in quel decreto legislativo nel 2009, a seguito di alcuni gravi episodi di assenteismo in alcune amministrazioni pubbliche, con il chiaro intento di combattere il fenomeno, accentuandone il rilievo e, soprattutto, le conseguenze sul piano disciplinare. L’avverbio “comunque”, infatti, pare individuare nel licenziamento l’unica, inderogabile e automatica sanzione in presenza della fattispecie indicata.
La disposizione ha subito modifiche tra il 2016 e il 2018, mentre sono del gennaio e del giugno di quest’anno due sentenze della Corte Costituzionale: l’una (n. 61) ha caducato il 2°, 3° e 4° periodo del comma 3-quater, relativi all’azione e soprattutto alla sanzione nei confronti del pubblico dipendente quando il suo comportamento abbia determinato un “danno all’immagine” per la Pubblica amministrazione; ciò non significa, peraltro, che quell’azione, ove ne ricorrano i presupposti, possa essere esperita. L’altra (n. 123) si è occupata di quel presunto «automatismo sanzionatorio», dichiarando, peraltro, inammissibili le questioni sollevate.
In quest’ultima, tuttavia, le argomentazioni addotte, ancorché non vincolino i giuridici, non sono di poco conto, perché suggellano con l’autorità della Corte una lettura della norma già proposta in dottrina e condivisa dalla Corte di Cassazione.
Secondo questa interpretazione, l’avverbio «comunque» non può «di per sé definire un automatismo espulsivo, contrario alla giurisprudenza costituzionale sulla proporzionalità sanzionatoria». Lo impedisce la circostanza che «l’art. 55 del d.lgs. n. 165 del 2001[…] continui a richiamare, nel comma 2, la necessaria applicazione dell’art. 2106 cod. civ., e quindi il canone generale di proporzionalità delle sanzioni disciplinari rispetto alla «gravità dell’infrazione». Pertanto, resta fermo che «alle amministrazioni datoriali spetti il potere di recesso nelle fattispecie disciplinari tipizzate dal legislatore» e che «questo potere spetta all’amministrazione “comunque”, anche laddove non sia previsto o sia limitato dalla contrattazione collettiva». Tuttavia, il giudice dell’impugnazione può sindacare la concreta proporzionalità del licenziamento, verificandone la qualità di “giusta sanzione” alla luce dell’art. 2106 cod. civ.
In caso di controversia giudiziale, peraltro, l’effetto della tipizzazione legale delle fattispecie di licenziamento disciplinare è l’inversione dell’onere della prova, essendo del dipendente, «autore materiale del fatto tipico, l’onere di provare la sussistenza di elementi fattuali di carattere attenuante o esimente, idonei a superare la presunzione legale di gravità dell’illecito (sentenze 11 luglio 2019, n. 18699, 11 settembre 2018, n. 22075, 19 settembre 2016, n. 18326, e 24 agosto 2016, n. 17304)».
Non c’è dubbio che ne esca così depotenziata la “carica sanzionatoria” della norma, quale doveva avere nella volontà del legislatore del 2009. A oggi, alla Pubblica amministrazione non basterà accertare l’infrazione disciplinare per procedere al licenziamento, occorrendo motivare adeguatamente quanto alla proporzionalità tra la prima e la sanzione. Ad esempio, timbrare il cartellino e non andare a lavorare è cosa diversa dal lavorare quattro ore al giorno, ma farne risultare cinque.
L’inversione dell’onere della prova, poi, non toglie né il rischio di un esito favorevole al lavoratore, né la produzione di un costo per l’amministrazione che un corretto esercizio del potere disciplinare avrebbe potuto evitare. Il che apre delicate questioni in ordine alla responsabilità dell’organo competente a esercitarlo.
Peraltro, considerate complessivamente, le due sentenze richiamate insegnano qualcosa che va oltre la contingenza normativa. Innanzitutto, dicono che il diritto è un sistema, una trama di relazioni, pur con tutti i suoi limiti, perciò le norme non sono monadi, ma ricevono senso e portata inserendosi o calandosi dentro quella trama. Inoltre, che da essa neppure la volontà del legislatore può del tutto prescindere, se non vuole diventare arbitrio.
E ancora, rivela il respiro corto di una reazione “a caldo”, tesa a colpire il fenomeno senza una reale comprensione delle sue cause e una prospettiva per rimuoverle. Fermo l’inadempimento e il disvalore sociale, l’assenteismo non rivela forse una carenza organizzativa della Pubblica amministrazione, un deficit nella gestione delle risorse umane, un problema di persone e della loro responsabilità? Chi deve rispondervi?