Provo a indicare cinque ragioni per spiegare perché oggi si deve riformare la disciplina delle associazioni e delle fondazioni; di seguito indico su quale nuovo asse portante dovrebbe essere ripensato il codice civile.
In primo luogo, gli interventi normativi compiuti nell’ultimo decennio hanno abrogato molte norme del codice civile del ’42 (basti pensare all’autorizzazione agli acquisti o a quelle sul riconoscimento della personalità giuridica), senza tuttavia sostituire al disegno originario del codice, che aveva una sua intrinseca coerenza, una diversa e complessiva disciplina.
In secondo luogo, si è creato un sistema di regole complesso e articolato al di fuori del codice civile che mira essenzialmente a realizzare forme di incentivo fiscale degli enti senza scopo di lucro e che presenta, talora, incoerenze significative e disparità di trattamento non irrilevanti. La logica, così come avvenuto per la riforma del diritto societario, esige invece che prima si proceda alla riforma del diritto sostanziale e poi si prevedano le regole fiscali e le forme di incentivazione delle attività socialmente meritorie.
In terzo luogo, sono state costituite direttamente dal legislatore un numero ormai rilevante di associazioni e di fondazioni, che derivano per lo più da processi di privatizzazione di enti pubblici: basti pensare alle fondazioni bancarie o alle fondazioni enti lirici o, ancora, agli enti previdenziali costituiti nella forma delle associazioni riconosciute e delle fondazioni. Anche a questi enti trova applicazione, seppure per quanto non disposto dalle leggi speciali, la disciplina del codice civile.
Quarta osservazione: la recente riforma del diritto societario attesta che molti dei presupposti che hanno determinato le soluzioni proposte nel codice civile del ’42 sono ormai storicamente superate: si pensi al nesso necessario tra struttura corporativa e limitazione della responsabilità patrimoniale, ovvero alla intrasformabilità delle associazioni in società, regola superata dalle nuove norme sulla trasformazione eterogenea (art. 2500-octies).
Infine, la disciplina oggi vigente degli enti senza scopo di lucro presenta incertezze quanto alle regole applicabili talora macroscopiche, che determinano situazioni di inefficienza senz’altro patologiche. Basti pensare, da un lato, alla incerta competenza del giudice che deve decidere in materia di invalidità delle deliberazioni di associazioni riconosciute e fondazioni (vi sono stati casi in cui, contemporaneamente, sia il giudice civile sia quello amministrativo si sono dichiarati incompetenti); dall’altro, al tema dell’esercizio di attività d’impresa da parte degli enti non lucrativi e alle conseguenze anche per quanto concerne la disciplina fallimentare.
Come riorganizzare, allora, la nuova disciplina del codice civile? Essa deve organizzarsi intorno al valore assorbente dell’autonomia statutaria e, al contempo, deve essere capace di differenziare le regole in ragione del tipo di interessi coinvolti. È, infatti, inopportuno applicare le medesime regole al piccolo circolo sportivo e alla grande associazione di volontariato che raccoglie fondi tra il pubblico; alla fondazione di famiglia, che interessa una ristretta cerchia di persone, e alla fondazione bancaria che amministra un patrimonio frutto dell’accumulazione di generazioni.
In particolare, una maggiore imperatività delle regole si può giustificare quando un ente senza scopo di lucro suscita un affidamento in ordine alla realizzazione di un fine collettivo o riferibile alla generalità. Ciò è particolarmente evidente se l’ente riceve donazioni, o se si procura il patrimonio facendo appello a pubbliche sottoscrizioni; se si assoggetta volontariamente ad un regime fiscale speciale o di favore, qual è quello delle fattispecie agevolate e in prospettiva dell’impresa sociale; se realizza forme di integrazione dell’azione privata con la tutela di interessi pubblici (si pensi alle associazioni dei consumatori e degli utenti o alle associazioni ambientalistiche); se svolge attività d’impresa. In tutti questi casi, appare giustificato un irrigidimento strutturale, nella forma ad esempio dell’articolazione degli organi (d’indirizzo, di amministrazione e controllo), dell’adozione di un metodo democratico, della previsione di regole e procedure certe sull’ammissione, dell’imposizione di obblighi contabili e di rendiconto, della previsione di poteri individuali di tutela assegnati ai soci.
Cinque punti critici e una via d’uscita
Per quanto riguarda la disciplina delle associazioni e delle fondazioni, gli interventi normativi compiuti nell’ultimo decennio hanno abrogato molte norme del codice civile del ’42, senza tuttavia sostituire al disegno originario del codice, che aveva una sua intrinseca coerenza, una diversa e complessiva disciplina.